De herstructureringsdeskundige en de observator in een WHOAZAAK

Met de inwerkingtreding van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (“WHOA”) op 1 januari 2021 heeft het Nederlandse herstructureringslandschap er een nieuw instrument bij. Met behulp van een WHOAZAAK kan de schuldenaar het probleem van een te hoge schuldenlast oplossen door een akkoord te sluiten met zijn schuldeisers. Kenmerkend voor de WHOA is dat de rechter het akkoord kan goedkeuren (“homologeren”), waardoor alle schuldeisers – ook degene die niet hebben gestemd of niet hebben ingestemd – aan het akkoord gebonden kunnen worden. Een WHOAZAAK is daarmee een effectieve akkoordprocedure om het faillissement van de schuldenaar te voorkomen.

De invoering van de WHOA heeft geleid tot de introductie van twee nieuwe functionarissen in het Nederlandse herstructureringslandschap. In een WHOAZAAK kan er namelijk een rol weggelegd zijn voor een herstructureringsdeskundige of een observator. Deze twee nieuwe functionarissen – die met de invoering van de WHOA zijn geïntroduceerd – worden in dit artikel aan een nadere beschouwing onderworpen. Wie zijn deze functionarissen, wanneer worden zij aangesteld en wat is hun taak?

De herstructureringsdeskundige

De aanstelling van een herstructureringsdeskundige

Door de schuldenaar

Een herstructureringsdeskundige kan op een tweetal manieren worden aangesteld. Allereerst kan de schuldenaar zelf de rechtbank verzoeken een herstructureringsdeskundige aan te wijzen. Hoewel de schuldenaar ook zonder deze deskundige een akkoord kan voorbereiden en aanbieden, kan de schuldenaar belang hebben bij de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Door een onafhankelijke deskundige het akkoord tot stand te laten brengen, kan het vertrouwen in het proces en daarmee de slagingskans van het akkoord worden vergroot.

Door de schuldeisers, aandeelhouders, ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging

Een herstructureringsdeskundige kan ook worden benoemd als dat door de schuldeisers en aandeelhouders of de binnen de onderneming ingestelde OR of personeelsvertegenwoordiging bij de rechtbank is verzocht. Ook zij kunnen dus het initiatief nemen voor het tot stand brengen van een WHOA-akkoord. In tegenstelling tot de schuldenaar, kunnen zij niet zelf een akkoord voorbereiden en aanbieden. De herstructureringsdeskundige zal namens de schuldenaar een akkoord voorbereiden. Voor het aanbieden van het akkoord en het homologatieverzoek is echter wel de instemming van de schuldenaar vereist.

Voorwaarden voor een herstructureringsdeskundige

Indien de schuldenaar of voornoemde partijen een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige indienen, dan moet dit verzoekschrift twee of drie namen van potentieel te benoemen herstructureringsdeskundigen en de bijbehorende offertes voor hun werkzaamheden bevatten. Dit is alleen anders indien alle betrokken partijen het eens zijn over de benoeming van één bepaalde herstructureringsdeskundige en diens offerte.

De rechtbank wijst het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige toe indien de schuldenaar voldoet aan het pre-insolventiecriterium, tenzij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers niet gebaat zijn bij de aanwijzing. Het verzoek wordt in elk geval toegewezen zodra het is ingediend door de schuldenaar zelf of het door een meerderheid van de schuldeisers wordt gesteund.

Ambtshalve door de rechter

Het uitgangspunt is dat de herstructureringsdeskundige uitsluitend wordt aangewezen in het geval daarom wordt verzocht. Met andere woorden, de rechtbank kan in beginsel niet ambtshalve een herstructureringsdeskundige benoemen. Op dit uitgangspunt bestaat één uitzondering, namelijk in het geval de observator, waarover hierna meer, de rechtbank informeert over het feit dat de schuldenaar er niet in slaagt om zelf een akkoord aan te bieden. In dat geval kan de rechtbank – mits de kansen op de totstandkoming van een akkoord nog niet zijn verkeken – beslissen om een herstructureringsdeskundige aan te stellen.

De taak van de herstructureringsdeskundige

Zodra de herstructureringsdeskundige is aangewezen, is hij exclusief bevoegd om namens de schuldenaar een akkoord tot stand te brengen. Het is aldus de taak van de herstructureringsdeskundige om namens de schuldenaar een akkoord voor te bereiden, aan te bieden en ter goedkeuring aan de rechter voor te leggen. Deze bevoegdheid van de herstructureringsdeskundige is beperkter indien hij op verzoek van de schuldeisers is aangewezen en de schuldenaar een MKB-onderneming is. In dat geval is voor het aanbieden van het akkoord aan de schuldeisers en het indienen van het homologatieverzoek instemming van de schuldenaar vereist.

In de WHOA is opgenomen dat de herstructureringsdeskundige zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uit moet voeren. Om hiertoe in staat te zijn, zal de herstructureringsdeskundige iemand moeten zijn die beschikt over financiële kennis en kennis op het gebied van het insolventierecht. Ook moet hij beschikken over ervaring met herstructureringen van schulden bij ondernemingen. Ten behoeve van zijn taak is de herstructureringsdeskundige bevoegd om de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de schuldenaar te raadplegen. Daarnaast zijn de schuldenaar en diens bestuurders, aandeelhouders, werknemers en commissarissen verplicht om de herstructureringsdeskundige alle inlichtingen te verschaffen, zowel op verzoek als op eigen initiatief.

Kosten van de herstructureringsdeskundige

De benoeming van een herstructureringsdeskundige brengt kosten met zich mee. De rechtbank stelt bij de aanwijzing van de deskundige het salaris vast en bepaalt hoeveel de werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige en van de door hem ingeschakelde derden, ten hoogste mogen kosten. Dit maximum kan door de rechtbank gedurende de procedure op verzoek van de herstructureringsdeskundige worden verhoogd. 

Het uitgangspunt is dat de kosten van de herstructureringsdeskundige voor rekening van de schuldenaar komen, tenzij dit anders overeengekomen wordt. Op dit uitgangspunt bestaat echter één uitzondering. In geval de meerderheid van de schuldeisers het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige steunt, draaien de schuldeisers op voor de kosten van de herstructureringsdeskundige. 

De observator

De aanstelling van een observator

De observator kan in een tweetal gevallen worden aangesteld. Allereerst kan een observator door de rechtbank worden aangesteld bij wijze van voorziening. De rechtbank kan deze voorziening treffen op verzoek van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige of ambtshalve indien zij dit ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers nodig acht. In de toelichting van de wetgever bij de WHOA is opgemerkt dat de rechtbank de ambtshalve aanstelling van de observator in het bijzonder moet overwegen inden zij een afkoelingsperiode afkondigt.

De aanwijzing van een observator kan zich ten tweede voordoen na het homologatieverzoek door de schuldenaar. Indien niet alle klassen met het akkoord hebben ingestemd en er nog geen herstructureringsdeskundige of observator bij de WHOAZAAK betrokken is, stelt de rechtbank – alvorens het homologatieverzoek te behandelen – een observator aan.

De taak van de observator

De taak van de observator is wezenlijk anders dan die van de herstructureringsdeskundige. Waar de herstructureringsdeskundige het akkoord voorbereidt en aanbiedt, houdt de observator ‘slechts’ toezicht op de totstandkoming van het akkoord. De observator dient daarbij in het bijzonder oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Vanuit dat perspectief beoordeelt de observator het akkoord en informeert hij de rechtbank over de procedure en de inhoud van het akkoord.

Deze taak komt concreet tot uiting in de wettelijke plicht dat de observator de rechtbank moet informeren als duidelijk wordt dat de schuldenaar geen akkoord tot stand zal weten te brengen of als de belangen van de gezamenlijke schuldeisers worden geschaad. Het is dan aan de rechtbank om vervolgstappen te nemen. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk dat ambtshalve een herstructureringsdeskundige wordt aangewezen om de voorbereiding van het akkoord over te nemen (zie voorgaand). De toezichthoudende en informerende taak van de observator komt ook naar voren in de gevallen dat de observator door de rechtbank moet worden gehoord voordat bepaalde beslissingen worden genomen. Dit is bijvoorbeeld het geval bij het afkondigen van een afkoelingsperiode of de toewijzing van een homologatieverzoek.

Van de observator wordt verwacht dat hij – net als de herstructureringsdeskundige – zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uitvoert. Om hiertoe in staat te zijn, zal de observator – net als de herstructureringsdeskundige – iemand moeten zijn die beschikt over financiële kennis en kennis op het gebied van het insolventierecht. Ook moet hij beschikken over ervaring met herstructureringen van schulden bij ondernemingen. Ten behoeve van die taak is hij bevoegd om de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de schuldenaar te raadplegen en hebben de betrokkenen ook jegens hem een inlichtingenplicht. Voor de kosten van de observator geldt hetzelfde als voor de herstructureringsdeskundige.

De verhouding tussen de herstructureringsdeskundige en de observator

De herstructureringsdeskundige en de observator zijn zojuist uitgebreid aan bod gekomen, maar wat is nu eigenlijk de verhouding tussen beide functionarissen? Kunnen de herstructureringsdeskundige en de observator tegelijkertijd een rol spelen in een WHOAZAAK? Nee, de wetgever heeft als uitgangspunt genomen dat een herstructureringsdeskundige en een observator niet tegelijk in functie kunnen zijn. Dit blijkt uit het feit dat de aanstelling van de observator wordt ingetrokken, zodra de rechter besluit om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen. Deze conclusie geldt des te meer omdat de aanstelling van een observator onnodig is als de herstructureringsdeskundige al als onafhankelijke derde optreedt voor de gezamenlijke schuldeisers.

Tot slot

Zowel de observator, als de herstructureringsdeskundige is een nieuwe functionaris in ons herstructureringslandschap. De herstructureringsdeskundige kan ingeschakeld worden voor het voorbereiden en aanbieden van het akkoord. De observator betreedt het toneel zodra het wenselijk is dat er toezicht wordt gehouden op de totstandkoming van een akkoord. Gemeenschappelijk hebben beiden in elk geval dat de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid bij het akkoord bevorderd wordt. Meer weten over deze functionarissen of bent u op zoek naar een herstructureringsdeskundige of observator? Neem dan hier contact op met onze specialisten.